Os vazamentos de mensagens do ponto de vista eminentemente jurídico

É de notório conhecimento o caso envolvendo o Ministro Sérgio Moro e o Procurador Deltan Dallagnol, em supostas conversas trocadas durante investigações da Operação Lava Jato, quando o então Ministro ocupava o cargo de Juiz Federal e estava à frente de processo da investigação.

Alguns questionam o eventual ‘escândalo’ entre o atual Ministro e Procurador, onde supostamente tratavam de assuntos envolvendo investigados da operação.

Primeiramente, não seria estranho que um juiz e um procurador, que atuam em uma mesma investigação, cada qual com sua responsabilidade, tenham contato e tratem de assuntos relacionados aos processos.

Nesse sentindo, se de fato o Ministro e o Procurador, trocaram realmente essas mensagens, seria uma situação a ser provada, pois, ambos negam que tenham tido tais conversas, e, se tiveram, podem ter sido manipuladas ou tido o seu sentido alterado.

Assim, vamos deixar de lado a questão de que houve ou não as conversas entre ambos, e vamos focar na maneira que essas supostas conversas foram obtidas pelo site The Intercept.

Segundo o site, as conversas foram conseguidas através de hackers que teriam invadido os celulares de Sérgio Moro e do Procurador Deltan Dallagnol, extraindo as conversas do aplicativo de mensagens.

Partindo dessa premissa de invasão dos telefones, podemos considerar que o invasor possui conhecimento suficiente para adulterar ou até mesmos acrescentar frases aos supostos diálogos, dias e horários das conversas.

Assim sendo, como pode ter ocorrido manipulação do teor das supostas trocas de mensagens, os conteúdos divulgados junto ao site The Intercept tornam-se um tanto quanto questionáveis, não que sejam os diálogos falsos ou inexistentes, porém, podem ter sidos alterados, ou até mesmo fabricados.

Mesmo sem uma certeza efetiva do real teor das conversas, há uma canhestra mobilização para um possível afastamento das partes. E há quem defenda, inclusive, uma investigação baseada nas conversas.

Analisando o caso de acordo com o noticiado nos veículos de mídia, pretendemos apresentar algumas das bases dispostas na Constituição Federal que, em princípio, deverão nortear o entendimento legal sobre a questão, ou, pelo menos, expor um ponto de vista externo do caso.

De acordo com o artigo 5º, inciso LVI, da Constituição Federal “são inadmissíveis, provas obtidas por meios ilícitos”. Assim, considera-se inadmissível não apenas a prova obtida por meio ilícito, mas também, por derivação das provas decorrentes do meio de prova obtido ilicitamente.

Por sua vez entendemos que ninguém pode ser investigado, denunciado ou condenado com base, unicamente, em provas ilícitas, quer se trate de ilicitude originária, quer se cuide de ilicitude por derivação.

Quanto à doutrina da ilicitude por derivação, também conhecida como (teoria dos ‘frutos da árvore envenenada’) repudia, por constitucionalmente inadmissíveis, os meios probatórios, que, não obstante produzidos, validamente, em momento imediato, acham-se afetados pelo vício da ilicitude originária, que a eles se transmite, contaminando-os, por efeito de repercussão causal.

Então podemos concluir que as supostas conversas são ilícitas e inadmissíveis como meio probatório em eventual investigação, sim, pois, o próprio site The Intercept alega que as conversas foram obtidas por meio de hackers (criminoso virtual).

Como embasamento para a inadmissibilidade de provas obtidas por meios ilícitos temos o entendimento do Min. Celso de Melo. “STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello). O princípio é previsto no artigo 157, caput, do Código de Processo Penal: “São inadmissíveis, devendo ser desentranhadas do processo, as provas ilícitas, assim entendidas as obtidas em violação a normas constitucionais ou legais”

Considera-se assim, por exemplo, ilícita a interceptação eletrônica não autorizada judicialmente, orientação que tem sido aplicada pela jurisprudência tanto para o processo penal (conforme STJ, HC 64.096/PR) quanto para o processo civil (conforme STJ, REsp 2.194/RJ);

Se o próprio poder judiciário considera a interceptação telefônica sem autorização judicial ilícita, por analogia aplicamos no caso das mensagens obtidas pelo site The Intercept por meio de hackers.

Porém, toda regra possui uma exceção. Como regra, sejam inadmissíveis as provas ilícitas e as provas delas derivadas, consideram-se admissíveis as provas derivadas quando “puderem ser obtidas por uma fonte independente das primeiras” (artigo 157, parágrafo 1º, 2ª parte do CPP). A respeito, o STF decidiu, em julgado antes referido, que se “o órgão da persecução penal demonstrar que obteve, legitimamente, novos elementos de informação a partir de uma fonte autônoma de prova — que não guarde qualquer relação de dependência nem decorra da prova originariamente ilícita, com esta não mantendo vinculação causal —, tais dados probatórios revelar-se-ão plenamente admissíveis, porque não contaminados pela mácula da ilicitude originária” (STF, RHC 90.376/RJ, j. 03.04.2007, rel. Min. Celso de Mello).

Então caso haja a desconsideração de provas obtidas por meio ilícitos, mas haja provas delas derivadas que foram obtidas de uma fonte independente das primeiras, essas serão plenamente admitidas.

Aplicando ao caso do Min. Sergio Moro e do Procurador Deltan, as conversas em sua totalidade foram obtidas em clara violação legal, em invasão dos celulares por hackers, o que descaracterizaria todas as provas caso hipoteticamente fosse requerida uma investigação.

Assim, ao nosso ver as mensagens supostamente trocadas entre os dois, veiculadas no site The Intercep, seriam de pronto descartadas, ou seja, se houve ou não as conversas pouco importa, pois, além de não expor nada que os prejudique profissionalmente, não seriam admitidas por terem sidos obtidas de maneira ilícita para serem veiculadas na mídia.

(Texto de Vitor Luiz Costa. Advogado especialista em Direito Penal, Processual Penal, Penal Econômico e Tributário)

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