Só o STF é que autorizou o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A Constituição Federal não permite

Muito embora o Supremo Tribunal Federal (STF) tenha autorizado o casamento entre pessoas do mesmo sexo, a Constituição Federal continua a dispor de forma contrária, ou seja, não o autoriza e só permite o casamento entre homem e mulher. Vamos explicar essa anomalia jurídica e suprema, que persiste e passou despercebida. Foi em 5 de Maio de 2011 que o plenário do STF, ao julgar a Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 4277 e a Ação de Descumprimento de Preceito Fundamental (ADPF) nº 132, considerou incompatível com a Constituição, e por isso decretou a inconstitucionalidade e baniu do ordenamento jurídico nacional, o artigo 1723 do Código Civil de 2002 que continha a seguinte redação:

"É reconhecida como entidade familiar a união estável entre o homem e a mulher, configurada na convivência pública, contínua e duradoura e estabelecida com o objetivo de constituição de família"

Com a derrubada do artigo 1723 do Código Civil pelo STF, que expressamente mencionava o homem e a mulher como aptos a formarem a entidade familiar, e ao argumento de que o referido artigo do Código Civil continha preconceito de sexo, enquanto que a Constituição Federal expressamente o vedava, por ser incompatível com um dos fundamentos da República Federativa do Brasil, assim estabelecido no item IV do artigo 3º da Carta Federativa:

"IV - promover o bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação",

por isso, então, o STF permitiu (ou oficializou) o casamento entre pessoas do mesmo sexo. E em razão da resistência de cartórios do Registro Civil de todo o país que se negavam, mesmo depois da decisão do STF, a registrar casamentos entre pessoas do mesmo sexo, o Conselho Nacional de Justiça (CNJ) expediu, em 14 de Maio de 2013, a Resolução nº 175, ordenando que os cartórios fizessem o registro, sem obstáculo e sem delongas, sob pena de sofrer punição.

Acontece que a Constituição Federal, não obstante o reconhecimento pelo STF da inconstitucionalidade do artigo 1723 do Código Civil, a Carta Magna continua a indicar, expressamente, que apenas o homem e a mulher é que podem formar, é que podem ser os "cabeças" da entidade familiar. Só eles é que podem contrair casamento, um com o outro. E a previsão da Carta Magna não foi derrubada pelo STF. E nem poderia ser, porque incumbe ao STF guardar e defender a Constituição. E nesse caso de casamento entre pessoas do mesmo sexo o STF não foi o guardião da Carta. Não a defendeu. E nem poderia modificá-la. Alteração na Constituição Federal só é possível por meio de Projeto de Emenda Constitucional (PEC). Nem Medida Provisória pode ser utilizada para emendar a Constituição.

E a indicação de que casamento só pode ser firmado e celebrado entre o homem e a mulher continua expressamente previsto, vigente e válido no artigo 226, § 3º da Constituição Federal. A conferir:

"Para efeito de proteção do Estado, é reconhecida a união estável entre o homem e a mulher como entidade familiar, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento."

É importante observar que o texto da Carta Fundamental fala em proteção do Estado, fala em homem e mulher, fala em entidade familiar e fala em casamento. Para que fosse constitucional o casamento entre pessoas do mesmo sexo seria necessário excluir este parágrafo 3º do artigo 226 da CF. Ou substituí-lo por outra redação, tal como: "Para efeito de proteção do Estado é reconhecida, como entidade familiar, a união estável entre duas pessoas, devendo a lei facilitar sua conversão em casamento".

Assim como está, a Constituição prepondera sobre a decisão do STF que permitiu o casamento entre pessoas do mesmo sexo. A Suprema Corte derrubou o preceito do artigo 1723 do Código Civil Brasileiro. Mas não guardou, não defendeu e não observou a expressa determinação do parágrafo 3º do artigo 226 da Constituição Federal, cujo Capítulo tem o seguinte título: "Da Família, Da Criança, Do Adolescente e do Idoso".

Este não é um artigo homofóbico. Nada disso. A pretensão é abordar questão relevante, do interesse e conhecimento de todos (e dos próprios ministros do STF), suscitar o debate que é apenas jurídico e defender o Estado Democrático de Direito.

Jorge Béja

Advogado no Rio de Janeiro e especialista em Responsabilidade Civil, Pública e Privada (UFRJ e Universidade de Paris, Sorbonne). Membro Efetivo do Instituto dos Advogados Brasileiros (IAB)

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